Recientemente recayó en este despacho la tramitación de una Ejecución Hipotecaria instada por entidad financiera que no era la titular resgitral del título ejecutivo, por ser entidad cesionaria del mismo. Ante ello, decidimos oponernos poniéndolo de manifiesto y solicitando la nulidad de lo actuado.
La Ley de Enjuiciamiento Civil configura la ejecución de la hipoteca inmobiliaria como un proceso de ejecución dineraria con algunas particularidades, caracterizado por la limitación de las causas de oposición del deudor a la ejecución y supuestos de suspensión. Se regulan procesos de ejecución de créditos garantizados con hipoteca, lo que refuerza su carácter jurisdiccional.
El Tribunal Constitucional ha considerado en diversas resoluciones que se trata de un procedimiento especial de ejecución, y que es un procedimiento de base estrictamente registral: la hipoteca se constituye en escritura pública y se inscribe en el Registro de la Propiedad; dicha inscripción tiene carácter constitutivo, por lo que la contradicción en sentido amplio del término y la defensa frente a las pretensiones del acreedor, no solamente están garantizados por el declarativo ordinario, sino que lo están durante la vida de la hipoteca, por lo que se puede llamar procedimiento registral al que permite al deudor oponerse a la inscripción o la cancelación de la hiptoeca cuando concurran los requisitos para ello.
Por lo que se observa que, favorecida la posición del acreedor en la regulación del procedimiento de ejecución hipotecaria, está compensada con la garantía resgistral que la ley concede al deudor para incidir en el nacimiento, subsistencia y extinción del título.
Por otro lado, al amparo del Real Decreto-Ley 9/2009, de 26 de Julio, se creó el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria con la finalidad de gestionar los procesos de reestructuración de entidades de crédito y contribuir a reforzar los recursos propios de las mismas, en los términos establecidos en el presente real decreto-ley. Muchas entidades bancarias se acogieron a esta reestructuración, cediendo en bloque su negocio jurídico (entre el que están los préstamos hipotecarios) a la entidad bancaria de nueva creción (por ejemplo, se constituyó la Caixa d’Estavis Unió de Caixes de Manlleu, Sabadell i Terrassa, donde quedó cedido en bloque el patrimonio social de las entidades fusionadas Caixa d’Estalvis Comarcal de Manlleu, Caixa d’ Estalvis de Sabadell i Caixa d’ Estalvis de Terrassa, recibiendo el nombre de UNNIM BANC).
Según el Artículo 149 de la Ley Hipotecaria, son tres los requisitos exigidos para que tenga plenos efectos la cesión del crédito garantizado con hipoteca:
a) el otorgamiento del contrato en escritura pública
b) notificación del contrato al deudor
c) inscripción de la escritura de cesión en el Registro de la Propiedad.
No parece que las especiales características del procedimiento de ejecución hipotecaria realizado de forma directa sobre los bienes inmuebles hipotecados y que han sido reconocidas de forma reiterada por el Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo y la Dirección General de los Registros y del Notariado permitan la ejecución por la especial vía de los Artículos 681 a 689 de la LEC cuando ya se ha inscrito. La falta de una fase contenciosa en el procedimiento, dado que el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hiptoecados sólo podrá ejecitarse como realización de una hipoteca inscrita, y dado su carácter constitutivo sobre la base del contenido, en el asiento respectivo no se compaginan bien con la falta de inscripción. El carácter formalista de la ejecución hipotecaria implica que se pueda apreciar lo que convenga en relación al documento que implica el nacimiento del presente procedimiento el cual no tiene base registral. La imposibilidad en su apreciación implicaría la vulneración del Artículo 130 de la LH que exige que el procedimiento se sustancie sobre la base de los extremos contenidos en el asientos respectivos.
La no inscripción del crédito hipotecario a favor del actual titular del mismo podría implicar que el Registrador de la Propiedad no procediera a la inscripción del decreto de adjudicación y la cancelación de la hipoteca ejecutada por no existir tracto sucesivo.
El Artículo 688 de la LEC establece que, no inscrita la cesión, no se podrá continuar la ejecución emprendida por el cesionario no inscrito ya que no se podrá certificar que la hipoteca en favor del ejecutante se halla subsistente.
Conviene recordar que nos encontramos en el marco de un proceso de ejecución de titulo no judicial en el que el carácter sumario y con limitadas causas de oposición de esta clase de procesos debe comportar un control estricto de los títulos que pueden dar lugar a la misma. El rigor y la exigencia han de ser mayores cuando se trata de ejecución sobre bienes hipotecados, en que son más limitadas todavía las causas de oposición admisibles y ni siquiera hay traba previa, sino directamente enajenación del inmueble sujeto a la garantía si el deudor no procede al pago. En este sentido, se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1159/2004 de 3 Diciembre (RJ\ 2004\ 7913) que es doctrina jurisprudencial la que sienta: “como principio general el del rigor formal del procedimiento judicial de ejecución hipotecaria, que su extraordinaria limitación de cognición procesal exige en contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legalmente establecidos “.
La STS núm. 105/2007 de 7 Febrero (RJ\ 2007\ 780) reitera el criterio que acaba de transcribirse y añade, en relación con el rigor en la observancia de los trámites y formalidades legales que, teniendo en cuenta la naturaleza del proceso de ejecución, “ha de ajustarse formalmente al cumplimiento de las mismas en función de la precariedad de medios que tiene el deudor para su defensa “.
La doctrina legal a que acaba de hacerse referencia es tan aplicable al trámite procesal como al rigor en la exigencia de que el contenido del título aportado se ajuste, objetiva y subjetivamente, al derecho de ejecución que pretende ejercitarse. Es preciso advertir que no se pone en duda en estos casos la existencia del derecho de crédito que pueda ostentar la entidad financiera frente a los prestatarios contra quienes formula la demanda, en la medida en que no presenta dificultad el reconocimiento de que el préstamo concedido por la entidad cedente forma parte de las relaciones jurídicas de la entidad relativas a su actividad financiera.
Lo único que se cuestiona es si ha sido correcta la incoación del singular proceso de ejecución hipotecaria en base a los títulos y certificación registral obrante en los autos. Aunque la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo (Art. 145 LH , entre otras, STS de 18 de Octubre de 2007 -ROJ: STS 6432/2007), lo cierto es que ningún precepto establece con claridad que la efectividad de la cesión de la garantía real de hipoteca requiera asimismo la inscripción registral de la que, por lo tanto, no es posible afirmar que tenga carácter constitutivo. Pero sí cabe sostener que, si no la cesión del crédito, sí requiere la inscripción registral la transmisión de la garantía para que pueda realizarse la misma mediante el singular proceso de ejecución hipotecaria, opinión que viene avalada por la redacción de los preceptos legales que se citarán mas adelante. Téngase en cuenta que no es posible la tramitación de un proceso de ejecución hipotecaria en base a un título en el que aparece como titular del derecho real de garantía alguien distinto a quien promueve el proceso, que tampoco figura como titular del derecho en la inscripción registral.
En nuestro procedimiento no puede tener acogida la alegación de que el Artículo 685 y sus concordantes no exigen que la cesión del crédito garantizado con hipoteca esté inscrita en el Registro de la Propiedad. No se cuestiona que a la demanda se acompañaron los documentos a que se refieren los Arts. 685 , 550 , 573 y 574 de la ley procesal civil. Lo que se cuestiona, y no ha sido subsanado por la ejecutante, ni advertido por el Juzgador, es que proceda la incoación del procedimiento una vez que se ha comprobado que la ejecutante no figura como titular del derecho que pretende ejercitar en el Registro de la Propiedad en que se inscribió la hipoteca por los siguientes motivos:
a) En primer lugar, porque la norma del Art. 540 de la ley procesal civil acerca del despacho de ejecución a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título, contenida entre las disposiciones generales de la ejecución, debe ceder ante la especialidad de la singular disciplina legal del proceso sobre bienes hipotecados, a cuyas diferencias ya antes se ha hecho referencia. Y esta singular disciplina (“de las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados” es la denominación del epígrafe legislativo que precede al Artículo 681 y los que le siguen) exige rigor extremo en el cumplimiento de las formalidades a que se refieren los Arts. 685 , 688 y concordantes de la ley procesal. El título en que se basa la ejecución hipotecaria (Art. 685) y la inscripción registral han de ser suficientes por sí mismos para la incoación y el posterior progreso del procedimiento, sin necesidad de integración con otros documentos, pues en tal caso no tendría sentido ni utilidad la certificación a que se refiere el Art. 688 LEC .
b) Por otra parte, no debe prescindirse de que el Art. 149 LH, tras admitir la cesión del préstamo garantizado con hipoteca, manda que se haga en escritura pública y se inscriba en el Registro de la Propiedad, que es lo que no se ha hecho en el presente caso. No es relevante a los fines de la presente resolución que este precepto ya no exija que se notifique al deudor, mandato que permanece en la redacción del Art. 242 del Reglamento. En el mismo sentido que el Art. 149 de la Ley, el Art. 244 del Reglamento dispone que la cesión del crédito hipotecario se consignará en el Registro por medio de una nueva inscripción a favor del cesionario, excepto en los casos a que se refiere el Art. 150 de la Ley. Y en el presente caso ni se ha inscrito la cesión, ni se trata de un supuesto exceptuado, pues el Art. 150 se refiere a las hipotecas constituidas para garantizar obligaciones transferibles por endoso o títulos al portador.
c) Tambien el Art. 130 LH dispone que “El procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo”. Pues bien, si con arreglo a esta norma debe existir concordancia entre la pretensión del instante de la ejecución contra el bien hipotecado y el título asentado en el Registro de la Propiedad, en el supuesto planteado no existe tal homogeneidad ya que el promotor de la ejecución es la entidad financiera cesionaria y la misma no resulta ser la titular de la garantía hipotecaria según el asiento registral cuyo testimonio se aporta.
Es propio de la disciplina legal hipotecaria el principio de la necesidad de la inscripción como requisito para la eficacia de la garantía real. Tanto para entender constituida la misma como, por lo menos, para la virtualidad de la modificación subjetiva afectante a alguna de las partes. En el mismo sentido de abundar en la exigencia legal de la inscripción de la cesión y su trascendencia, tambien el Art. 150 LH dice expresamente que el derecho hipotecario se entenderá transferido, con la obligación o con el título sin necesidad de dar de ello conocimiento al deudor ni de hacerse constar la transferencia en el Registro, cuando la hipoteca se hubiere constituido para garantizar obligaciones transferibles por endoso o títulos al portador, extremo que no es el caso.
Por lo tanto, se puede concluir que cuando no se trate de hipoteca en garantía de tal clase de obligaciones, como es el presente caso, la inscripción es necesaria para que se entienda transferida la garantía, lo que está en consonancia con lo que dispone el ya citado Art. 149 LH . En suma, aunque la ejecutante acredita que se le ha transmitido el crédito y da a entender que dicha transmisión no precisa su inscripción registral, en todo caso, con arreglo a la disciplina legal aplicable, se puede concluir que la garantía real no se transmite a favor del banco cesionario de aquél mientras no se haya inscrito la cesión de la misma en el registro inmobiliario.
En conclusión:
a) El proceso de ejecución hipotecaria se sustenta en la certeza, fiabilidad y garantía que ofrece el contenido del Registro de la Propiedad. Por ello, si no puede acompañarse a la demanda el título inscrito, deberá adjuntarse certificación del Registro acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca (Art. 685.2 LH) y, una vez incoado el proceso, se reclama del Registrador certificación de la correspondiente inscripción (Art. 688 LH).
b) El sistema de folio real o por fincas (Arts. 8.1 y 2, 13.1 y, sobre todo, 243 LH) comporta que todas las incidencias que afecten a una finca, entre las que se cuenta la cesión de la garantía real constituida, consten en la correspondiente inscripción.
c) La cesión de la garantía debe figurar en el Registro, por así mandarlo los Artículos 149 LH y 244 RH .
d) Por otra parte, promoviendo la ejecución la entidad bancaria ceesionaria, y apareciendo en el Registro como titular de la garantía hipotecaria la entidad financiera cedente, no existe entre los elementos subjetivos de petición e inscripción la identidad que exige el Art. 130 LH.
Finalmente, el Juzgador de a quo resolvió a favor de los ejecutados, sobreseyendo la ejecución hipotecaria, en el sentido que: “El artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece, en su apartado 3º, que ; ciertamente no nos encontramos ante el supuesto de cancelación de la hipoteca, por cuanto el Registrador de la Propiead, en la certificación remitida al amparo del artículo 688 LEC, certifica la afección de la finca hipotecada a las cargas o gravámenes que transcribe, por lo que no se puede poner en duda la vigencia de la hipoteca –en contraposición a su cancelación– pero si la existencia, término que no puede ser reducido en cuanto a su interpretación a la mera presencia o reflejo que se derive de los libros del Registro, sino que ebe abarcar tanto la certeza como la realidad; la certeza no se puede poner en duda, aunque sí la realidad, por cuanto la ejecutante en este procedimiento no es quien aparece como titular en el Registro de la Propiedad del derecho que pretende ejercitar, la garantía hipotecaria.”
Por lo tanto, para la ejecución de la garantía hipotecaria a instancia de la entidad financiera receptora del título tras cesión de éste por fusión, como ejecutante debe previamente inscribirse la cesión de la misma a su favor, y ello porque lo que impide que se siga el proceso promovido para la ejecución de la garantía real constituida en garantía de aquél es la falta de inscripción de la cesión de ésta en el registro inmobiliario, por aplicación de lo dispuesto en el Artículo 149 de la Ley Hipotecaria, y en el Art. 244 del Reglamento Hipotecario, que disponen que la cesión del crédito hipotecario debe consignarse en el Registro por medio de una nueva inscripción a favor del cesionario.
Y en un proceso en que la observancia de las formas y los requisitos legalmente exigidos se constituye en el sustento de la eficacia del título inscrito frente al deudor, a la vez que en la extraordinaria limitación de los medios de defensa de éste (Art. 695 LEC), lo menos que puede exigirse a la entidad financiera que pretende ejecutar la garantía hipotecaria es que cumpla la ley, lo que no hace si, como es el caso, no ha inscrito la cesión de la misma a su favor.
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